Cuando los padres dejan de vivir juntos puede ser necesario determinar cómo se organizará el cuidado de sus hijos. La tenencia es una de las materias familiares que pueden abordarse mediante conciliación extrajudicial.
La Ley de Conciliación incluye expresamente la tenencia dentro de las materias conciliables de familia. Además, la guía del MINJUSDH señala que pueden admitirse solicitudes para conciliar sobre tenencia exclusiva y tenencia compartida, según corresponda, aplicando el interés superior de los niños y adolescentes.
Cuando existen hijos menores de edad, el objetivo no debería reducirse a determinar qué padre “gana” y cuál “pierde”.
La decisión involucra directamente la vida cotidiana y los derechos del niño o adolescente. Por eso, en materia familiar el conciliador debe aplicar el principio del interés superior del niño.
El MINJUSDH ha señalado también que la conciliación extrajudicial constituye una vía para establecer la tenencia mediante acuerdo de ambos padres y que, cuando no existe acuerdo y corresponde resolver la controversia judicialmente, será el juez quien adopte la decisión.
Ejemplo hipotético: Andrea y José tienen una hija y han decidido vivir en domicilios distintos. Ambos quieren continuar participando activamente en su crianza, pero necesitan organizar la nueva situación familiar.
Acuden a conciliación para dialogar sobre la tenencia.
La conversación no debería limitarse a los intereses personales de Andrea y José. Deben considerarse las necesidades de su hija y las circunstancias concretas en las que se desarrollará su vida cotidiana.
Si alcanzan un acuerdo jurídicamente válido, este puede quedar establecido mediante el acta de conciliación correspondiente.
Aunque están relacionados, tenencia y régimen de visitas son materias diferentes.
La tenencia se relaciona con el cuidado del niño o adolescente y la organización correspondiente entre sus padres. El régimen de visitas regula el mantenimiento del contacto en las situaciones en que corresponda.
Precisamente por ello, dependiendo del conflicto familiar, puede resultar necesario analizar ambas materias conjuntamente.
No debe asumirse que la conciliación solo puede utilizarse para establecer que el hijo permanezca exclusivamente con uno de sus padres.
La guía del MINJUSDH reconoce expresamente que pueden presentarse solicitudes de conciliación sobre tenencia exclusiva y compartida, atendiendo al caso concreto y al interés superior del niño.
Esto tampoco significa que cualquier propuesta de los padres deba ser aceptada automáticamente. Los acuerdos familiares tienen límites y deben respetar los derechos de los niños y adolescentes.
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